por Kiyoshi Harada*
Após o advento da Lei nº 10.684/2003 que instituiu a suspensão e a extinção da punibilidade dos crimes tributários a tendência do STF era no sentido da despenalização dos chamados crimes tributários ante o pagamento, a qualquer tempo, do tributo reclamado, como se pode verificar do HC nº 81.929/RJ, Rel. Min. Cezar Peluzo, DJ de 27-2-2004 e HC nº 83.414/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 23-4-2004.
O art. 9º da citada lei assim prescreve:
"Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.
§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios".
Enquanto o art. 9º, caput, tem natureza temporária para vigorar durante a vigência do parcelamento instituído pelo art. 1º da citada lei (Refis II) o seu § 2º, que cuida da extinção da punibilidade, tem natureza de norma permanente.
De fato, ao contrário da Lei nº 9.964/2000 que instituiu o Refis I e condicionava a extinção da punibilidade ao pagamento do tributo objeto de parcelamento (art. 15, § 3º), o § 2º, do art. 9º, da Lei nº 10.684/2003 não vincula a extinção da punibilidade ao pagamento de tributo sob regime de parcelamento, mas, ao pagamento, a qualquer tempo, de qualquer tributo com os respectivos acessórios.
Por isso, proclamamos que "o legislador partiu para a completa despenalização na hipótese integral do crédito tributário porque, nessa hipótese, o interesse público tutelado pela norma penal teria sido inteiramente satisfeita" Cf. nosso Direito financeiro e tributário. São Paulo: Atlas, 2010, p. 620.1.
De fato, se o pagamento da última parcela do acordo extingue a punibilidade, com muito maior razão há de se extinguir a punibilidade do contribuinte que paga de imediato todo o crédito tributário.
Entretanto, com o advento da Lei nº 11.941/2009 a extinção da punibilidade retornou ao critério vigente antes da Lei nº 10.684/2003.
De fato, essa lei, que introduziu novo regime de parcelamento, conhecido como Refis IV, dispôs em seus arts. 67 a 69:
"Art. 67. Na hipótese de parcelamento do crédito tributário antes do oferecimento da denúncia, essa somente poderá ser aceita na superveniência de inadimplemento da obrigação objeto da denúncia.
Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1o a 3o desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.
Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.
Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.
Parágrafo único. Na hipótese de pagamento efetuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. 1º desta Lei, a extinção da punibilidade ocorrerá com o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal".
A grande indagação que se faz é a seguinte: O art. 69 da Lei nº 11.941/2009 revogou o § 2º, do art. 9º, da Lei nº 10.684/2003?
O nosso entendimento é no sentido de que norma de vigência temporária, como a do art. 69 da Lei nº 11.941/2009 não revoga a norma de natureza permanente, como a do § 2º, do art. 9º, da Lei nº 10.684/2003. Nada impede, outrossim, de o parágrafo ter natureza permanente, enquanto o seu caput ostenta natureza temporária. É questão de técnica legislativa. Aquele § 2º poderia ter sido editado como artigo autônomo, mas o legislador preferiu situá-lo sob o caput do art. 9º.
Ocorre que, ao apreciar a ADI nº 3002-7, ajuizada pelo Procurador-Geral da República questionando a constitucionalidade do art. 9º, da Lei nº 10.684/2003, o ínclito Ministro Relator Celso de Mello deu por prejudicada a aludida ação direta, por perda superveniente de seu objeto, porque a matéria regulada por aquele art. 9º foi inteiramente disciplinada pelo art. 68 da Lei nº 11.941/2009.
Pelo que se depreende da r. decisão monocrática só se analisou a questão da suspensão da punibilidade durante a vigência do regime de parcelamento de tributos (art. 9º da Lei nº 10.684/2003 e art. 68 da Lei nº 11.941/2009).
Silenciou-se, por completo quanto ao § 2º, do art. 9º da Lei nº 10.684/2003 e do art. 69 da Lei nº 11.941/2009, que cuida da extinção da punibilidade de forma diferente daquela regulada pela norma do § 2º sob comento.
Concluindo, a dúvida permanece. Não se sabe, ao certo, se o pagamento do crédito tributário, a qualquer tempo, extingue ou não a punibilidade à luz da jurisprudência do STF.
O nosso entendimento é no sentido afirmativo, principalmente tendo em vista o disposto no parágrafo único do art. 69, da Lei nº 11.941/2009, que, de certa forma, confirma a vigência do § 2º, do art. 9º, da Lei nº 10.684/2003, ao dispor que se extingue a punibilidade na hipótese de a pessoa física responsabilizada pelo não pagamento do tributo efetuar o pagamento integral dos valores correspondentes à ação penal. Pela lógica, na hipótese de pagamento do tributo pela pessoa jurídica deve extinguir a punibilidade da pessoa física penalmente responsabilidzada.
Contudo, é certo que o resultado da r. decisão monocrática proferida na citada ADI nº 3002-7, embora não se referindo aos parágrafos do art. 9º da Lei nº 10.684/2003 acentuou a dúvida ao afirmar que a superveniência do art. 68 da Lei nº 11.941/2009 prejudica o exame da constitucionalidade ou não do art. 9º da lei anterior, considerando que tanto a inicial quanto a r. decisão da Corte Suprema transcrevem o art. 9º
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