Juíza aplica tese dos cinco mais cinco para restituição

Por Marília Scriboni

in ConsultorJurírido

A Receita Federal não tem admitido pedidos de restituição com prazo maior de cinco anos. No entanto, uma decisão da 2ª Vara da Justiça Federal de São Bernardo do Campo (SP), desta quarta-feira (15/9), vem para contrariar esse costume. A sentença obriga o órgão a julgar um processo administrativo tendo como base a tese dos "cinco mais cinco", atendendo ao pedido de uma transportadora da cidade. Os advogados Fátima Pacheco Haidar e Sandro Mercês conquistaram um Mandado de Segurança contra um delegado da Receita para que fosse "reconhecido o direito à substituição dos valores indevidamente recolhidos pela União Federal a título de PIS" da empresa.

Em julgamento administrativo anterior, a Receita decidira que a transportadora não tinha direito à restituição dos tributos, uma vez que cinco anos haviam se passado desde o recolhimento dos tributos. Para a juíza da 2ª Vara Lesley Gasparini, a prescrição do caso deveria ser norteada pela tese dos "cinco mais cinco", que determina que o Fisco tem até cinco anos para confirmar o ato do contribuinte. Assim, a partir deste termo, o contribuinte dispõe do mesmo prazo para pleitear a restituição do tributo.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu pela inconstitucionalidade da exigência do Programa de Integração Social (PIS) com base nos Decretos-Lei 2.445/88 e 2.449/88. A tese dos "cinco mais cinco" é polêmica. Aplicada pelo Superior Tribunal de Justiça, visa atender às ações de repetição de débitos no caso de tributos que ainda estão sujeitos ao lançamento por homologação. Ela encontra fundamento legal na interpretação conferida ao artigo 168, inciso I, juntamente com o artigo 156, inciso VII, ambos do Código Tributário Nacional. A dúvida sobre sua aplicação recai sobre a determinação do prazo.

É a Lei Complementar 118/2005 que cuida do assunto. Ela altera e acrescenta dispositivos ao Código Tributário Nacional, dispondo sobre a interpretação do inciso I artigo 168 da mesma lei. São seus artigos 3º e 4º que tratam sobre o prazo prescricional dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. O conflito reside no fato dela ter conferido ao assunto um sentido diferente daquele dado pelo Poder Judiciário.

Em julgamento de Agravo de Instrumento sobre o tema, o ministro Teori Albino Zavascki, em 2007, havia decidido que a LC só pode ter eficácia prospectiva. Assim, ela incide apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir de sua vigência. Na visão do ministro, o artigo 4º da lei, na medida em que defende a aplicação do artigo 3º, fere os princípios constitucionais da autonomia e independência dos poderes e também o da Garantia do Direito Adquirido e da coisa julgada.

É com a opinião do ministro Zavascki que a juíza concorda. "Na hipótese em exame", ela explica, "com o advento da LC 118/05, a prescrição, do ponto de vista prático, deve ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência, o prazo para a ação de repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento e, relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova".

No entendimento da juíza, a LC tem também natureza modificativa, e não somente interpretativa. Para que o crédito se torne extinto, não basta seu pagamento: é indispensável que seu lançamento seja homologado. É somente depois dessa homologação, acredita a juíza, que tem início o prazo previsto no artigo 168 da CTN. A tese dos "cinco mais cinco" entra em ação quando não há homologação expressa. Aí, o prazo para a repetição do indébito acaba sendo não mais de cinco anos, mas de dez anos a contar do fato gerador.

Segundo jurisprudência que se tornou pacífica do STJ, tendo até sido matéria de recurso repetitivo, "em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo de cinco anos, previsto no artigo 168 do CTN, tem início após a data de homologação, seja ela tácita ou expressa, do lançamento". A tese dos "cinco mais cinco" não é unanimidade, não tendo nem adesão uniforme da doutrina, nem da jurisprudência.

Mandado de Segurança 2010.61.14.000818-0
Leia aqui a decisão que conferiu o Mandado de Segurança