RECEITA FEDERAL: MALDADE OU CUMPRIMENTO DO DEVER FUNCIONAL?
21/12/2009 - Posted by Lino Martins
Notícias deste final de semana informam que uma autoridade fiscal afirmou que no inicio do novo ano estará editando novas “maldades”.
Este blog não sabe como entender a expressão “maldades”:
a) Se o entendimento é que independentemente da temporariedade da ocorrência do fato gerador tributário a autoridade fiscal vai “forçar” o pagamento de tributo que sabe indevido ou
b) Se o entendimento é que a autoridade fiscal vai observar as ações das empresas e ficar atento a situações em que os contribuintes tentem deslocar a ocorrencia do fato gerador tributário, com o propósito do não pagamento.
No primeiro caso, a situação constitui um excesso que, além de dar inicio a um litigio, certamente, dará grande alegria a especialistas nesta área do Direito. Por outro lado será gerador de custos para as organizações privadas e para o Governo que, a partir da defesa do contribuinte, terá de dar inicio ao Processo Administrativo Tributário (PAT);
No segundo caso, trata-se de atribuição funcional de responsabilidade da administração fiscal cujo trabalho mais nobre é exatamente identificar, nas operações das empresas, todos os elementos garantidores da obrigação tributária, a saber: (a) sujeito ativo que corresponde ao poder do Estado em exigir de outra pessoa (b) sujeito passivo, uma prestação positiva ou negativa (c) objeto da obrigação) em virtude de uma circunstância reconhecida pelo direito como produzindo aquele efeito (d) ou seja a causa da obrigação
Como este blog só vislumbra esta segunda hipótese, não consegue entender por que razão o cumprimento de um dever funcional, por parte dos representantes do Estado, possa ser considerado uma ”maldade”.
Ao fazer este comentário relembro a lição de velhos mestres, quando das discussões da Emenda Constitucional 18 (Código Tributário Nacional), como Carlos da Rocha Guimarães, Gilberto de Ulhoa Canto (com quem tive a honra de aprender muitas coisas) e Rubens Gomes de Souza e se referiam à necessidade de relações civilizadas entre o Fisco e o Contribuinte, embora antagônicas.
A menos que estejam querendo reiniciar a discussão sobre as famosas normas antielisivas estabelecidas com base na Lei Complementar 104, publicada em 10 de janeiro de 2001 que efetuou diversas alterações no Código Tributário Nacional entre as quais a do artigo 116 que vem causando grandes e acaloradas discussões:
”Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.”
Ocorre que o parágrafo único do art. 116 do CTN incluiu uma etapa importante no combate à elisão fiscal que pode dar motivo à exigência de tributar com base em simples raciocínio por analogia, que continua vedada a pelo inciso I do art. 108 do CTN. Além disso, o parágrafo único do referido artigo 116 estabelece que os procedimentos a serem adotados dependem de lei ordinária que, até onde é do conhecimento deste blog, ainda não foi editada.
De qualquer modo, este blog acredita que não será “maldade” se o Fisco desejar controlar o comportamento adotado pelo contribuinte tentando identificar qualquer propósito de fuga ao pagamento do tributo (evasão fiscal, ou tributária), ou para eliminar, ou suprimir, total ou parcialmente, o tributo (elisão fiscal, tributária). Em síntese estreita, a questão essencial de competência da autoridade fiscal e tributária é saber se em determinado caso ocorreu, ou não, o fato gerador da obrigação tributária e qual a sua efetiva dimensão econômica.
Portanto, a denominada Norma Antielisiva somente pode ser observada a partir da sua comparabilidade com os princípios constitucionais, e com outros dispositivos do próprio Código Tributário Nacional. Fica claro que a desconsideração de atos e negócios jurídicos, pela autoridade administrativa, com fundamento no parágrafo único, de seu art. 116, depende de um procedimento especial, próprio para esse fim, a ser ainda estabelecido mas que, por sua vez, depende de lei ordinária que regulamentará a referida Lei Complementar.
Fonte: Blog Prof. Lino Martins (indicação de César Tibúrcio)
21/12/2009 - Posted by Lino Martins
Notícias deste final de semana informam que uma autoridade fiscal afirmou que no inicio do novo ano estará editando novas “maldades”.
Este blog não sabe como entender a expressão “maldades”:
a) Se o entendimento é que independentemente da temporariedade da ocorrência do fato gerador tributário a autoridade fiscal vai “forçar” o pagamento de tributo que sabe indevido ou
b) Se o entendimento é que a autoridade fiscal vai observar as ações das empresas e ficar atento a situações em que os contribuintes tentem deslocar a ocorrencia do fato gerador tributário, com o propósito do não pagamento.
No primeiro caso, a situação constitui um excesso que, além de dar inicio a um litigio, certamente, dará grande alegria a especialistas nesta área do Direito. Por outro lado será gerador de custos para as organizações privadas e para o Governo que, a partir da defesa do contribuinte, terá de dar inicio ao Processo Administrativo Tributário (PAT);
No segundo caso, trata-se de atribuição funcional de responsabilidade da administração fiscal cujo trabalho mais nobre é exatamente identificar, nas operações das empresas, todos os elementos garantidores da obrigação tributária, a saber: (a) sujeito ativo que corresponde ao poder do Estado em exigir de outra pessoa (b) sujeito passivo, uma prestação positiva ou negativa (c) objeto da obrigação) em virtude de uma circunstância reconhecida pelo direito como produzindo aquele efeito (d) ou seja a causa da obrigação
Como este blog só vislumbra esta segunda hipótese, não consegue entender por que razão o cumprimento de um dever funcional, por parte dos representantes do Estado, possa ser considerado uma ”maldade”.
Ao fazer este comentário relembro a lição de velhos mestres, quando das discussões da Emenda Constitucional 18 (Código Tributário Nacional), como Carlos da Rocha Guimarães, Gilberto de Ulhoa Canto (com quem tive a honra de aprender muitas coisas) e Rubens Gomes de Souza e se referiam à necessidade de relações civilizadas entre o Fisco e o Contribuinte, embora antagônicas.
A menos que estejam querendo reiniciar a discussão sobre as famosas normas antielisivas estabelecidas com base na Lei Complementar 104, publicada em 10 de janeiro de 2001 que efetuou diversas alterações no Código Tributário Nacional entre as quais a do artigo 116 que vem causando grandes e acaloradas discussões:
”Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.”
Ocorre que o parágrafo único do art. 116 do CTN incluiu uma etapa importante no combate à elisão fiscal que pode dar motivo à exigência de tributar com base em simples raciocínio por analogia, que continua vedada a pelo inciso I do art. 108 do CTN. Além disso, o parágrafo único do referido artigo 116 estabelece que os procedimentos a serem adotados dependem de lei ordinária que, até onde é do conhecimento deste blog, ainda não foi editada.
De qualquer modo, este blog acredita que não será “maldade” se o Fisco desejar controlar o comportamento adotado pelo contribuinte tentando identificar qualquer propósito de fuga ao pagamento do tributo (evasão fiscal, ou tributária), ou para eliminar, ou suprimir, total ou parcialmente, o tributo (elisão fiscal, tributária). Em síntese estreita, a questão essencial de competência da autoridade fiscal e tributária é saber se em determinado caso ocorreu, ou não, o fato gerador da obrigação tributária e qual a sua efetiva dimensão econômica.
Portanto, a denominada Norma Antielisiva somente pode ser observada a partir da sua comparabilidade com os princípios constitucionais, e com outros dispositivos do próprio Código Tributário Nacional. Fica claro que a desconsideração de atos e negócios jurídicos, pela autoridade administrativa, com fundamento no parágrafo único, de seu art. 116, depende de um procedimento especial, próprio para esse fim, a ser ainda estabelecido mas que, por sua vez, depende de lei ordinária que regulamentará a referida Lei Complementar.
Fonte: Blog Prof. Lino Martins (indicação de César Tibúrcio)
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